О некоторых причинах отсутствия правового характера государства в постсоветской России и перспективы создания правовой государственности

27 февраля 2018 года, в третью годовщину убийства выдающегося российского политика, общественного деятеля и гражданина Бориса Немцова, в Сахаровском центре в Москве прошла научная конференция, посвящённая проблемам формирования правового государства в России. Ведущие российские правоведы, историки, социологи, вместе с либеральными политиками и общественными деятелями рассмотрели ряд ключевых вопросов относительно судеб правового государства в современной России. Доктор юридических наук Михаил Краснов в своем выступлении выделил три основные причины того, почему в России пока не удалось построить правовое государство, и предложил три меры для исправления ситуации

Первые два вопроса, поставленные перед участниками нашей Конференции, можно объединить. Ведь Конституция и есть концентрированное выражение права (в польской Конституции так примерно и говорится: ««Конституция есть верховное право Республики Польша»). Логично, что перед тем, как назвать причины неправового характера современного российского государства, стоит сказать, как понимается само правовое государство, которым, согласно ст.1 Конституции РФ, должна являться Россия. В науке таких определений великое множество. Тем более, что это понятие за два с лишним века пережило эволюцию. И всё же можно высветить смысл этого понятия. Иначе мы не будем знать, к чему апеллировать.

Иммануил Кант считается основоположником идеи правового государства (хотя сам он этого термина не знал), поскольку выдвинул идею связанности (ограничения) государства естественным правом. В этом сердцевина правового государства. В труде, изданном в 1793 г., «Метафизика нравов», конкретнее, в первой её части, названной «Метафизические начала. Учения о праве», Кант определял государство как «такое, каким оно должно быть в соответствии с чистыми принципами права, причём идея эта служит путеводной нитью (norma) для любого действительного объединения в общность <…>»[1]. «Чистые принципы права» — это и есть естественное право, в отличие от положительного права, «вытекающего из воли законодателя»[2].

Иммануил Кант (1724-1804). Фрагмент портрета XVIII века. Считал право стержнем государства. Источник

Именно право, понимаемое в его высоком — естественном — смысле, считал И. Кант, является стержнем государства. Превознося право выше всего, он даже утверждал, что благо государства состоит вовсе не в благополучии граждан и (вопреки Аристотелю) не в их счастье, ибо «счастье (как утверждает и Руссо) может в конце концов оказаться гораздо более приятным и желанным в естественном состоянии (т.е. вне государства. — М.К.) или даже при деспотическом правлении»[3]. Нет, по Канту, благо государства, которое обеспечивается принципом разделения властей, есть «высшая степень согласованности государственного устройства с правовыми принципами, стремиться к которой обязывает нас разум через некий категорический императив»[4]. Из этого вытекает, что правовое государство — это государство, где публичная власть ограничена не просто юридическим законом, а законом правовым, или естественно-правовым, т.е. существующим до его признания государством. «Государство (civitas) — это объединение множества людей, подчинённых правовым законам»[5].

На основе такого взгляда можно дать следующее рабочее определение.

Правовое государство — это государство, в котором обеспечен приоритет права перед политической, экономической и иной целесообразностью и безусловное подчинение всех (народа, органов публичной власти и граждан) правовым установлениям

А теперь о причинах, почему нам не только не удалось построить правовое государство, но мы стремительно от него удаляемся, приближаясь к государству тотального произвола. Если говорить о крупных причинах, я вижу несколько.

Первая лежит на поверхности. Это — наследие всей предшествующей истории России. Даже если отсчитывать историю с XVII в., когда в России появился европейский вектор, тип государства оставался потестарным, проще говоря, основанным на воле властвующего.

Известный историк права Гарольд Берман писал, что «хотя слово "конституционализм" было придумано Американской революцией (курсив во всех цитатах мой. — авт.), однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пор, пока он не переделает его, законным же образом, он связан им»[6].

Гарольд Дж. Берман (1918 - 2007). Наиболее значимым считается его фундаментальный труд «Западная традиция права: эпоха формирования». Источник

Вот эта мысль — о связанности монарха некими высшими принципами — в России практически не присутствовала. Конечно, нельзя отрицать, что и в нашей истории были попытки ограничить власть монарха. Но они не увенчались успехом. В силу разных причин.

Среди прочего, из-за отсутствия университетов, где рождалась бы интеллектуальная элита, обсуждались бы новые идеи, которые затем распространялись бы в обществе, создавая необходимый интеллектуальный запрос и напор. В таких условиях идеи ограничения власти воспринимались, скорее, не как ограничение произвола, а как замена монархии олигархией. Об этом прямо говорил один из классиков русской дореволюционной правовой мысли Б.Н. Чичерин. Он писал, что в XVI–XVII вв. «низы» не хотели, чтобы власть монарха ограничивала знать: во времена земских соборов «бояре не раз старались при выборе царя ограничить его известными условиями. Но эти стремления не находили отголоска в земле, которая справедливо предпочитала самодержавие господству олигархии»[7]. Но даже когда попытки ограничения царской власти формально удавались, они не воспринимались как императив: «Если даже при выборе Михаила Федоровича боярами была взята с него запись, подобная прежним, то в русской государственной жизни она не имела никакого значения. Никто не неё никогда не ссылался; никто не стоял за утверждённые ею права. Напротив, понятия о безграничности царской власти высказываются постоянно на земских соборах того времени»[8].

Борис Николаевич Чичерин (1828 - 1904). Портрет В.О. Шервуда (1873). Чичерин подчеркивал, что народ видел в ограничении власти монарха угрозу замены монархии олигархией. Источник

Одни видят в этом фатальность, другие — цивилизационную особенность, которой следует гордиться. Например, славянофилы (сегодня евразийцы) уверяли, что России противопоказан рационализм Запада с его правовыми императивами. Не знаю, поддевал ли Алмазов славянофилов или сочувствовал, но его знаменитый стишок очень точно отражает их миропонимание:

Широка натура русская — нашей правды идеал.

Не влезает в формы узкие юридических начал.

На самом деле «натура русская не влезает в узкие формы» вовсе не от стихийного анархизма русского человека, а оттого, что мы никогда, по большому счёту, не видели правовую свободу — свободу, которая требует самоответственности и которая только и может воспитать такую самоответственность. Массовый человек, окружённый частоколом неоправданно жестоких законов, идиотских и мелочных запретов, регламентаций таких отношений, куда государство не должно совать свой нос, и при этом сталкивающийся на каждом шагу с полицейским и чиновничьим произволом, вынужден был адаптироваться к неправовым «юридическим началам». Так что правовой нигилизм — это вполне рукотворное явление, а не природная черта. Он продуцируется властью.

Нам не только не удалось построить правовое государство, но мы еще и стремительно от него удаляемся, приближаясь к государству тотального произвола. И первая причина этого — наследие всей предшествующей истории России

Вообще-то можно было бы сказать, что это даже хорошо, что у нас слабое законопослушание. И.А. Ильин писал: «Правосознание, доросшее лишь до внешней легальности, остаётся незрелым правосознанием. В самом деле, долгая и постоянная дрессура, идущая из поколения в поколение, может приучить душу к сознательному соблюдению законной формы и законного предела в поступках. Явная и тайная кража станет исключением, и цветок плодового дерева, растущего у большой дороги, будет спокойно превращаться в зрелый плод, задевающий прохожего; не станет самоуправства, сознательное нарушение прав будет редкостью; граждане будут еженедельно советоваться обо всём с собственным годовым адвокатом и постоянно, с особым удовлетворением от законности своего поведения, тягаться друг с другом в интеллигентном, равном и справедливом суде; забудется эпоха мелких взяток и крупных хищений, и люди перестанут видеть особое удовольство в безнаказанном правонарушении; наконец, обязанность, частная и публичная, станет обычною формою жизни… И за всем этим, внешне блестящим, правопорядком может укрыться правосознание озлобленного раба»[9].

Другими словами, хорошо, что у нашего человека есть способность различать закон и право, понимать свою или чью-то правоту.

Иван Ильин (1883 - 1954). Считал, что за внешне блестящим правопорядком, полученным в результате постоянной дрессуры, может укрываться правосознание раба. Источник

Когда-то я так и думал. Но это иллюзия. Такое высокое правосознание требует и высокого уровня морали. А если еще более конкретно, вместо жлобства требует благородства. Почему правящему классу так ненавистно стало слово «либерализм» и свою ненависть правящие распространили в нашем обществе. Не в последнюю очередь, потому, что, как точно определил Х. Ортега-и-Гассет, «либерализм — и сегодня стоит об этом помнить — предел великодушия; это право, которое большинство уступает меньшинству, и это самый благородный клич, когда-либо прозвучавший на Земле. Он возвестил о решимости мириться с врагом, и — мало того — врагом слабейшим»[10].

На мой взгляд, сегодня в России три растлителя: власть, телевидение и блатной мир. Неудивительно, что большинство приветствует совершенно аморальные слова, жесты, поступки, процессы. Правота (чувство правоты), построенная на подлых, жлобских основаниях (отнять у более слабого, соврать для дела, пообещать и не выполнить), — это не только не право, это антиправо. Вот где самая большая печаль и проблема, а вовсе не в низком уровне законопослушания.

Антиправо — это наша самая большая печаль и проблема, а вовсе не в низкий уровень законопослушания

Движение к правовому государству в России вроде бы началось и могло привести к результатам после реформ Александра Второго. При всех оговорках, это был самый «правовой» период российской истории. Но, как мы знаем, убийство царя не позволило принять конституцию, на основе которой могла бы начаться строительство правовой государственности, а Александр Третий (не без влияния К. Победоносцева) испугался правовой свободы и вновь стал «подмораживать» Россию. Впрочем, видимо, немалую роль сыграло и то, что внедрение правовых принципов совпало с нечаевщиной и вообще взрывом левого терроризма. Это послужило укреплению стереотипа, будто власть, скованная правом, — слабая власть.

И. Репин. Приём волостных старшин Александром III во дворе Петровского дворца 1885—1886. «Контрреформы» Александра III стали следствием усиления левого террора и стереотипа, что власть, скованная правом — слабая власть. Источник

Вторая причина есть в некотором роде конкретизация первой. Доминирование в общественном сознании представления о власти как о власти ничем не ограниченной, в т.ч. правами человека. Министр юстиции Щегловитов в 1914 г. говорил в Думе, что, в отличие от западных стран, «начало законности в Российском государстве явилось ˂…˃ свободным проявлением высшей воли русских самодержцев». Но интересно, что и некоторые либерально мыслящие юристы фактически отрицали естественные права человека как ограничитель власти. Так, Н.И. Лазаревский в 1908 г. писал, что «ввиду того, что каждая верховная государственная власть, именно потому, что она верховная, т.е. не имеющая над собою никакой другой высшей, является властью юридически неограниченною, права гражданской свободы не могут быть юридическими пределами полномочий верховной власти: таких границ по самому существу дела быть не может»[11].

Советская доктрина, считающая источником права народ, и реальная советская практика ещё дальше отодвинули Россию от формирования правового сознания. У монарха всё же признаётся ответственность перед Богом. А когда высшей «инстанцией правды» признаётся народ, становится очень легко замаскировать, «освятить» этим любые, самые неправовые решения.

В общественном сознании доминирует представление о власти как о власти ничем не ограниченной, в т.ч. правами человека

Неудивительно, что само понятие «правовое государство» отвергалось официальной идеологией большевиков - ленинцев и зависимой от неё юридической наукой. В фундаментальном труде «Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Исторические типы государства и права» говорилось: «Вопрос о соотношении политической власти, государства, с одной стороны, и буржуазного права — с другой, пользуется неизменным вниманием буржуазной науки. Основная концепция данной проблемы сводится к так называемому "правовому государству", или "господству права" над государством (кроме неё имеют хождение и некоторые "этатистские" теории примата государства над правом). Мысль о том, что право, понимаемое или как надклассовая норма долженствования, или как абстрактная всеобщая справедливость, или как "естественные" права человека, господствует над государством, над политической властью, связывает и ограничивает её, в существе своем есть прикрытие классовой диктатуры»[12].

По Владимиру Ленину закон - выражение воли господствующего класса. Источник

К тому же советская официальная доктрина, выработанная Лениным, говорила об отмирании права вместе с государством. О его временном характере. То есть право воспринималось не как вечная и высшая ценность, а как средство на пути к бесклассовому обществу, которое не будет нуждаться ни в каких регуляторах. Чеканное марксистско-ленинское определение «права» гласит, что оно есть «выражение воли господствующего класса» или «возведённая в закон воля господствующего класса». «А что такое закон? — писал Ленин в 1908 г. — Выражение воли классов, которые одержали победу и держат в своих руках государственную власть»[13].

Между тем, правовое государство, или принцип верховенства права отвергают знак тождества между законом и правом. В Резолюции Парламентской Ассамблеи Совета Европы № 1594 (2007) «Принцип Rule of Law» говорится: «Парламентская Ассамблея обращает внимание на тот факт, что в некоторых молодых демократических государствах Восточной Европы юристы в основном склоняются к пониманию термина "Rule of Law" как "supremacy of statute law", т.е. верховенство закона. Однако термин "Rule of Law" следует переводить на русский язык как верховенство права, так как правильным переводом термина "Rule of Law" на французский язык является "preeminence du droit", а не "preeminence de la loi" (аналогичным образом термины "recht" и "droit" в выражениях Rechtsstaat/Etat de droit следует переводить на русский язык как право). Перевод термина "Rule of Law" как верховенство закона вызывает серьёзную озабоченность, поскольку в некоторых этих странах всё ещё присутствуют, несмотря на верховенство права, определённые традиции тоталитарного государства, как в теории, так и на практике. Такая формалистическая интерпретация терминов "Rule of Law" и "Etat de droit", а также "Rechtsstaat" противоречит сути как понятия "Rule of Law", так и понятия "preeminence du droit". Несомненно, в этих случаях имеют место недопустимая непоследовательность и нечёткость при переводе юридических терминов на языки государств-членов»[14].

В советское время право воспринималось не как вечная и высшая ценность, а как средство на пути к бесклассовому обществу, которое не будет нуждаться ни в каких регуляторах

Почему Совет Европы придаёт такое значение «всего-навсего» правильности перевода? Да потому, что за понятиями «верховенство закона» и «верховенство права» стоят совершенно разные правопонимания. Некоторые юристы даже делали вывод о двух разных юридических науках (и одновременно учебных дисциплинах) — правоведении и законоведении[15]. Другими словами: закон есть продукт государственной деятельности, а право существует до закона и даже до государства. На таком правопонимании и зиждется идея современного правового государства.

Третья причина: политические лидеры, не видя ценности права, практически не формируют и тем более не формулируют и запрос на него. Это было видно еще в конце 80-х — начале 90-х. Кстати, на днях прочитал в «Новой» интервью с Борисом Немцовым 1992 года. И там его слова: «А задача власти — защитить слабого, чтоб его не съели. Тут проявляется уровень компетентности власти, ее нравственности». Слышите: «задача власти», а не системы, которую надо выстроить. В фундаментальном плане — «чтобы не съели слабого» — в этом роль, смысл, значение права. Собственно, право и родилось с этой целью. А уже потом его (под видом закона) стали приспосабливать для защиты и укрепления власти.

В интервью «Новой газете» Борис Немцов заметил, что фундаментальная задача права - защита слабого. Но в дальнейшем право приспособили для защиты власти. Источник

Непонимание ценности права в период реформ и накануне их проявлялось во всём: в лозунгах, в декларируемых приоритетах, в последовательности решений и действий, в степени политического, организационного, финансового обеспечения реформ. Ни к одному сегменту правовой реформы не было должного государственного внимания и, соответственно, должного уровня обеспечения.

Помню, как после моего назначения в феврале 95-го помощником Президента РФ в первом интервью по ТВ сказал, что судебная власть — главная. На следующий день меня вызвал первый помощник и выразил свое удивление. В его понимании, как, впрочем, и в понимании большинства, главная власть — это президентская.

У правовой реформы никогда не было влиятельного патрона — ни институционального, ни личностного. У нее не было своего Гайдара

Конечно, могут напомнить, что первым актом Б.Н. Ельцина после победы над путчем ГКЧП было распоряжение о передаче судам зданий райкомов/горкомов/обкомов КПСС; что первой стройной концепцией реформ была Концепция судебной реформы 1991 г.; что 6 июля 1995 г. был издан Указ Президента «О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации». Это всё так. Но в реальности партийные здания заняли местные администрации; реализацией Концепции судебной реформы занимались кустарно и бессистемно, а об Указе о правовой реформе вообще быстро забыли. В бюрократическом смысле это естественно: у правовой реформы не было влиятельного патрона — ни институционального, ни личностного (не было своего Гайдара).

Невнимание к институтам, предназначенным для защиты права, второстепенность этого блока в глазах политиков и населения обусловили и их финансовую необеспеченность. Единственный сюжет при моих встречах как президентского помощника с судейскими начальниками в середине 90-х был один: не хватает денег даже для вызова свидетелей. Да, государственная казна была очень маленькая. Но всё дело в приоритетах. И вот интересный момент: в текстах ежегодных посланий Президента Федеральному Собранию мы, его помощники, регулярно записывали слова об огромной роли, преобразовании облика институтов государства вообще и судебной власти в частности. Но в реальности бюджетные приоритеты были иными. Борис Николаевич даже как-то собрал нас и спросил, почему в реальности всё иначе, нежели в посланиях: «Вы фантазируете или Правительство не выполняет мои поручения?». Помню, как в 1997 году меня встретил помощник Президента по экономике А.Я. Лившиц и говорит: «С тебя бутылка. Я вписал строку о приоритетном финансировании судов в Бюджетном послании» (напомню, была такая письменная форма выражения президентской воли, хотя и не предусмотренная в Конституции).

Итак, сегодня ни власть не заинтересована в праве, не желая ограничивать себя. Ни общество не понимает ценности права, ибо уповает на вождя. При этом обществу демонстрируют паттерны фактически антиправового поведения.

Сегодня власть не заинтересована в праве, так как не желает ограничивать себя, а общество не понимает ценности права, ибо уповает на вождя. Но, все же, есть то, что мы в силах сделать, чтобы начать путь к правовому государству

А теперь очень коротко о том, что в наших силах сделать, чтобы хотя бы вновь начать путь к правовому государству.

  1. Прежде всего, мы должны осознавать (и говорить об этом постоянно обществу), что только реально конкурентная политическая система будет востребовать правовой дух государственности и, соответственно, только при политической конкуренции можно надеяться, что институты защиты права начнут работать не по заказу. Это не означает, разумеется, что сегодня не нужно требовать устранения каких-то совсем одиозных антиправовых институтов, увольнения каких-то одиозных «юридических деятелей» и т.п.
  2. Формировать и формулировать социальный заказ на право. Со стороны общества такой заказ вряд ли появится. Ценность материального достатка большинству видится более высокой, чем ценность правовой справедливости. Всё-таки люди не каждый день сталкиваются с произволом и необходимостью правовой защиты. А вот, кормить, одевать детей нужно ежедневно. Но стало уже политологической банальностью утверждение, что изменения инициирует и осуществляет отнюдь не большинство. Поэтому обращаться нужно к интеллектуальной, культурной элите и, главное, к капиталистам. Но люди всегда чувствуют главный нерв. И вот, если не сделать требование права (правовой справедливости, правовой свободы) главным, а не «через запятую», не появится и соответствующего запроса. Я бы вообще советовал отставить все разговоры о демократии. Демократия уже показала, что она вполне может приводить к власти совершенно антиправовые режимы и легитимировать их. По-хорошему, требование права должно сегодня стать единственным.
  3. Говорить о правовой реформе вообще — значит оставить это на уровне лозунга. В инструментальном плане следует говорить о реформировании разных сегментов институтов правовой защиты. И даже, скорее, не просто о реформах — судебной, полицейской, контрольно-надзорных органов, спецслужб. Требуется называть концептуальные изменения, а не говорить «о совершенствовании».

Необходимы будут центры, контролирующие ход реформ и при этом возглавляемые авторитетными людьми с мощными полномочиями.


Рекомендуем также познакомиться с итогами экспертной дискуссии о федерализме и децентрализации — это одна из глав будущей книги о либерализме, которая готовится к печати


[1] Кант И. Метафизика нравов // Кант И. Сочинения. В 8-ми т. Т.6. М.: Чоро, 1994. С.345. [2] См.: там же. С.261. [3] Там же. С.350. [4] Там же. [5] Там же. С.344. [6] Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2 изд. – М.: Изд-во МГУ, 1998. С.26-27. [7] Чичерин Б.Н. О народном представительстве. – СПб.: Наука, 2016. С.349. [8] Там же. С.352. [9] Ильин И.А. О сущности правосознания. М.: Рарогъ, 1993. С.44. [10] Ортега-и-Гассет Х. Восстание масс: Сб. / Пер. с исп. – М.: ООО «Издательство АСТ», 2002. С.73. [11] Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву / Том I. Конституционное право. – СПб.: Типография акционерного общества «Слово», 1908. С.11. [12] Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Исторические типы государства и права. М.: Юрид. лит., 1971. С.418. [13] Ленин В.И. Аграрная программа социал-демократии в первой русской революции 1905-1907 годов // Ленин В.И. Полн. собр. соч. Изд. пятое. Т.16. – М.: Политиздат, 1973. С.306. [14] Цит. по: Журнал конституционного правосудия. 2008. № 2. С.1. [15] См.: Мамут Л.С. Наука и образование в современной юриспруденции // Общественные науки и современность. 2009. № 6. С.126-129.